Si è tanto discusso dopo la pubblicazione della Legge 17/12/2021 n. 215 che ha convertito, con un bel po’ di modifiche, il DL 21/10/2021 n. 146. La modifica che maggiormente ha scatenato “l’inferno” è stata l’introduzione della lettera b-bis al comma 1 dell’art. 18 del d.lgs. 81/08.
b-bis) individuare il preposto o i preposti per l’effettuazione delle attività di vigilanza di cui all’articolo 19. I contratti e gli accordi collettivi di lavoro possono stabilire l’emolumento spettante al preposto per lo svolgimento delle attività di cui al precedente periodo. Il preposto non può subire pregiudizio alcuno a causa dello svolgimento della propria attività;
Il legislatore ha introdotti questo obbligo, prevedendo del resto una sanzione penale per la violazione, senza introdurre un periodo transitorio di adeguamento: in vigore dalla pubblicazione. Ci ha pensato l’ispettorato con una circolare a chiarire che, almeno le disposizioni relative alla formazione, saranno cogenti dopo la pubblicazione delle modalità formative a cura della Conferenza inficiata Stato Regioni.
Oggi, passato il vortice iniziale, analizziamo con la lucidità che è mancata nei primi giorni, cosa voglia significare nella pratica questo obbligo e quale fosse il principio alle spalle di tale formulazione.
Per iniziare dobbiamo ripassare due “concetti” fondamentali, ovvero quello di “Vigilanza” e quello di “individuare” ed anche la definizione stessa di preposto:
Vigilanza: …l’azione, l’attività di vigilare, sorvegliare, l’attenzione volta a seguire, controllare ed eventualmente correggere l’operato altrui…
Individuare: …Conferire a una realtà determinata il carattere che la distingue dalle altre / Determinare, indicare, o riconoscere con precisione…
N.B.: l’individuazione è concetto diverso dalla designazione: individuare presuppone che la caratteristica sia già nella persona, designare/incaricare invece presuppone che la caratteristiche sia affidata con l’incarico stesso (quindi non già presente nella persona).
Preposto: persona che, in ragione delle competenze professionali e nei limiti di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, sovrintende alla attività lavorativa e garantisce l’attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa.
N.B.: nella definizione di preposto non si parla di “salute e sicurezza” ma di poteri gerarchici e funzionali, di attività lavorativa e di corretta esecuzione.
La vigilanza è un obbligo del datore di lavoro più volte espresso nel testo del d.lgs. 81/08, un passaggio importante è l’art. 18 comma 3-bis: Il datore di lavoro e i dirigenti sono tenuti altresì a vigilare in ordine all’adempimento degli obblighi di cui agli articoli 19, 20, 22, 23, 24 e 25, ferma restando l’esclusiva responsabilità dei soggetti obbligati ai sensi dei medesimi articoli qualora la mancata attuazione dei predetti obblighi sia addebitabile unicamente agli stessi e non sia riscontrabile un difetto di vigilanza del datore di lavoro e dei dirigenti. (si evidenzia in particolare l’aver citato gli art. 19 e 20)
Il datore di lavoro deve dunque vigilare su ciò che avviene nei luoghi di lavoro, sia direttamente, sia per il tramite di persone che sovrintendono alla attività lavorativa e garantiscono l’attuazione delle direttive ricevute (ovvero i preposti).
Se in azienda c’è qualche lavoratore (o persona) che sovrintende all’attività ed esercita un funzionale potere di iniziativa questo è, per sua stessa natura, un preposto: sia che abbia ricevuto un incarico sia che non lo abbia ricevuto, tanto è vero che in giurisprudenza si è consolidata l’esistenza del preposto di fatto. Una sentenza di pochi anni fa (Cassazione Penale, Sez. IV, 30 aprile 2018, n. 18677) ha inquadrato in maniera efficace il “ruolo di preposto di fatto” richiamando “l’orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità secondo cui, in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, in base al principio di effettività, assume la posizione di garante colui il quale di fatto si accolla e svolge i poteri del datore di lavoro, del dirigente o del preposto (Sez.4, n.50037 del 10/10/2017 Ud., Rv.271327).”
L’obbligo in esame dunque, non impone al datore di lavoro di scegliere un lavoratore e di trasformarlo in un “preposto” bensì impone al datore di lavoro di effettuare un’analisi della propria organizzazione e di individuare chi sono i lavoratori che hanno una “posizione” tale da configurarsi come preposti.
L’individuazione formale da parte del datore di lavoro apporterà due “vantaggi” al sistema aziendale: il preposto sarà oggetto di obblighi formativi e svolgerà con maggiore sensibilità il ruolo che già era “suo” per la natura stessa del ruolo ricoperto in azienda.
